2009年7月6日，國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會作出第13596號無效宣告請求審查決定。該決定涉及名稱為“活絡油”的第03119192.4號發(fā)明專利申請。
針對該專利，請求人于2008年8月5日向專利復審委員會提出專利權無效宣告請求，認為本專利權利要求1-6不符合專利法第二十二條第二、三款、第二十六條第三、四款的規(guī)定，權利要求2-6不符合專利法第二十二條第四款的規(guī)定。其中，請求人以已公開銷售的獅馬龍活絡油的配方信息作為現(xiàn)有技術來主張權利要求1-6不符合專利法第二十二條第三款的規(guī)定，請求人提交了如下文件作為證據(jù)：
證據(jù)1：許可證號為Z890001的進口藥品許可證、編號為Z930015、Z960025的進口藥品注冊證、注冊證號為ZC20000011、ZC20000018的進口藥品注冊證，復印件，共5頁；
證據(jù)2：香港特別行政區(qū)高等法院一審法庭案件號1993年第7966號的判決令英文原文、1993年第7966號和1995年第2246號的判決書（判決日期為2002年7月3日）英文原文及其中文譯文、中華人民共和國司法部委托香港律師辦理內地使用的公證文書（證明日期為2005年5月25日）；復印件，共45頁；
證據(jù)3：獅馬龍活絡油說明書，復印件，共1頁；
證據(jù)6：專利號為ZL 97317969.4，外觀設計名稱為“獅馬龍活絡油包裝盒”的外觀專利設計證書、外觀設計圖，申請日為1997年12月22日，授權日為1998年8月29日，復印件，共2頁；
證據(jù)7：香港英吉利制藥廠有限公司與珠海市拱北醫(yī)藥有限公司之間的售貨合同，合同編號20010328，簽訂日期為2001年3月28日，簽約地點為珠海；香港英吉利制藥廠有限公司與珠海市健興藥業(yè)有限公司之間的售貨合同，合同編號020612，簽訂日期為2002年6月12日，簽約地點為珠海，復印件，共4頁；
證據(jù)8：針對獅馬龍活絡油的廣東省藥品檢驗所進口藥品檢驗報告書9份，編號為973418的報告書，報告日期為1997年11月13日；編號為20001995的報告書，報告日期為2000年12月1日；編號為20002080的報告書，報告日期為2000年12月19日；編號為20011038的報告書，報告日期為2001年7月3日；編號為20010108的報告書，報告日期為2001年2月14日；編號為20010621的報告書，報告日期為2001年4月30日；編號為20011649的報告書，報告日期為2001年10月15日；編號為20011802的報告書，報告日期為2001年11月16日；編號為20021457的報告書，報告日期為2002年9月9日，復印件，共9頁；
證據(jù)11：彭少明在（2005）珠中法民三初字第43號案件中向珠海市中級人民法院提交的全套證據(jù)（提交日為2005年8月12日），復印件，共87頁；
證據(jù)16：中華人民共和國北京市國信公證處出具的“（2006）京國證民字第08845號公證書”，公證書日期為2006年6月14日，復印件，共15頁；
證據(jù)19：廣東省增值稅專用發(fā)票4張，No.01180269，開票日期為2000年6月20日；No.01194324，開票日期為2000年3月27日；No.06541430，開票日期為2001年11月21日；No.06541436，開票日期為2001年11月22日，復印件，共4頁；
證據(jù)22：廣東省珠海市中級人民法院（2005）珠中法民三初字第48號民事判決書，復印件，共5頁；
證據(jù)25：針對宏利活絡油的廣州市藥品檢驗所進口藥品檢驗報告書1份，報告書編號為JNZ00070347-0348，報告日期為2000年7月10日，復印件，共1頁；
證據(jù)27：獅馬龍活絡油質量標準Z930015，復印件，1頁；
證據(jù)29：（2005）珠中法民三初字第48號案件中當事人彭少明和英吉利制藥（珠海西區(qū)）有限公司向法院遞交的文件資料，復印件，共112頁。
請求人主張證據(jù)1、7、8、19、22證明了獅馬龍活絡油在先銷售,獅馬龍活絡油銷售包括了藥油本身、藥品產(chǎn)品說明書、產(chǎn)品包裝盒，證據(jù)11第117頁的包裝盒、證據(jù)2第2幅圖、證據(jù)6的外觀專利包裝盒、證據(jù)29最后兩頁以及當庭提交的獅馬龍活絡油實物表明包裝盒上的配方信息均記載了獅馬龍活絡油所含有的八種成份的具體含量,獅馬龍活絡油包裝盒是完全相同的，證據(jù)3是同產(chǎn)品一起銷售的獅馬龍活絡油的說明書，證據(jù)8、16、25證明獅馬龍活絡油的八種成分能夠被檢測和鑒別，證據(jù)27也公開了獅馬龍活絡油的處方信息。
專利權人主張雖然獅馬龍活絡油是在本專利申請日前銷售，但是證據(jù)1、7、8、11、19并沒有關于獅馬龍活絡油配方被公開的記載，其中也沒有技術信息；證據(jù)2為判決書，形式不符合法律規(guī)定，不能直接被采納；證據(jù)2和證據(jù)11的包裝盒沒有在國內公開過，證據(jù)3的說明書獲得的時間不確定，證據(jù)29不是關于事實方面的，證據(jù)27的配方信息不是隨意公開的。因此獅馬龍活絡油的配方信息并沒有公開。
對于上述爭論，合議組認為：請求人和專利權人均認可獅馬龍活絡油在本專利申請日前已銷售。證據(jù)1中的注冊證Z930015、Z960025、ZC20000011、ZC20000018表明自1993年來香港英吉利制藥廠有限公司多次將其生產(chǎn)的獅馬龍活絡油在國內進行注冊。證據(jù)2中附有獅馬龍活絡油的包裝盒圖示表明該包裝盒已經(jīng)作為證據(jù)出現(xiàn)在本專利申請日前的訴訟。
在此基礎上，合議組認為：本專利的權利要求1-6相對于獅馬龍活絡油的配方信息不具備突出的實質性特點和顯著的進步，不具備創(chuàng)造性，作出了宣告本專利全部無效的審查決定。
案例評析
對于使用公開所構成的現(xiàn)有技術的判斷，2000年修改的專利法以及實施細則和2008年修改的專利法在地域界限方面做出了不同規(guī)定。
根據(jù)2000年修改的專利法第二十二條第二款以及專利法實施細則第三十條，現(xiàn)有技術的定義是指申請日（有優(yōu)先權的，指優(yōu)先權日）前在國內外出版物上公開發(fā)表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。該規(guī)定將現(xiàn)有技術中的使用公開僅限于申請日（有優(yōu)先權日的，指優(yōu)先權日）前國內的使用公開。因此，對于在先銷售導致有關技術方案被使用公開成為現(xiàn)有技術的情況，當事人應證明如下兩點：涉案專利申請日之前有國內公開銷售的事實存在；產(chǎn)品的技術方案是否因為產(chǎn)品的銷售而公開成為現(xiàn)有技術
2008年修改的專利法第二十二條第五款將現(xiàn)有技術定義為：申請日以前在國內外為公眾所知的技術。相對于2000年修改的專利法以及專利法實施細則，該定義規(guī)定一項技術無論以何種方式公開，只要使其內容在申請日之前在國內外為公眾所知就足以構成現(xiàn)有技術，擴大了現(xiàn)有技術的范圍，無需再考慮現(xiàn)有技術的地域界限。因此，對于在先銷售導致有關技術方案被使用公開成為現(xiàn)有技術的情況，當事人只需證明涉案專利申請日之前產(chǎn)品的技術方案因銷售而成為現(xiàn)有技術即可。
就本案而言，決定法律依據(jù)為2000年修改的專利法。根據(jù)其規(guī)定，請求人提交了證據(jù)1、7、8、19、22來證明原產(chǎn)地為香港的獅馬龍活絡油在本專利申請日前已進口并在國內銷售，并且這一情況得到了專利權人的自認。在此基礎上，證據(jù)1中的注冊證Z960025表明獅馬龍活絡油在國內進行注冊，證據(jù)2中獅馬龍活絡油的包裝盒圖示中記載的“進口藥品許可證號Z960025”與證據(jù)1中進口藥品注冊證Z960025相同，圖示中載明的生產(chǎn)商、產(chǎn)品名稱、產(chǎn)品規(guī)格亦與進口藥品注冊證Z960025中相同，因此，二者構成證據(jù)鏈表明該包裝盒在國內銷售的產(chǎn)品上使用，該包裝盒上記載了獅馬龍活絡油的容量以及配方信息，該配方信息隨著獅馬龍活絡油在本專利申請日前的銷售已經(jīng)被公開，因此合議組確認獅馬龍活絡油的配方信息構成了本專利申請日之前的現(xiàn)有技術。如果本案決定的法律依據(jù)為2008年修改的專利法，則無效宣告請求人只需提交證據(jù)證明獅馬龍活絡油在本專利申請日前已有銷售以及配方信息隨銷售而公開成為現(xiàn)有技術即可，而無需證明其是在國內還是國外銷售。
對于醫(yī)藥領域來說，雖然因銷售而導致使用公開致使專利無效的情況中并不多見，但是第13596號決定和2008年修改的專利法對使用公開所構成的現(xiàn)有技術規(guī)定的改變還是為國內藥品企業(yè)提供了一定的警示。一方面，隨著我國藥品企業(yè)對國外市場開拓的增加，有一部分配方信息未申請專利或在國內處于保密狀態(tài)的藥品可能會銷往國外市場，這些藥品在國外市場銷售時根據(jù)當?shù)厮幤繁O(jiān)管機構的要求通常需要公開其配方信息，在這種情況下，藥品的配方信息會隨在國外市場的銷售而成為現(xiàn)有技術，如果日后藥品企業(yè)再試圖通過申請專利來加強對配方信息保護，則難以獲得專利權，即使能夠獲得專利權，這樣獲得的專利權也是不穩(wěn)定的，很容易因藥品銷售而導致的使用公開被宣告無效。另一方面，對于可能存在的國外企業(yè)將國外已有銷售的藥品在國內請求保護專利或以國外已有銷售的藥品為基礎進行簡單變換在國內申請專利的情況，國內藥品企業(yè)則可以通過證明所涉及的產(chǎn)品在國外已有銷售構成現(xiàn)有技術來請求宣告該專利無效來維護自己的合法利益。（王冬）
（摘自：中國知識產(chǎn)權報）
案件中，其中圖示中記載的“進口藥品許可證號Z960025”與證據(jù)1中進口藥品注冊證Z960025相同，圖示中載明的生產(chǎn)商、產(chǎn)品名稱、產(chǎn)品規(guī)格亦與進口藥品注冊證Z960025中相同，表明該包裝盒在國內銷售的產(chǎn)品上使用，該包裝盒上記載了獅馬龍活絡油的容量以及配方信息，該配方信息隨著獅馬龍活絡油在本專利申請日前的銷售已經(jīng)被公開了，獅馬龍活絡油的配方信息屬于本專利申請日之前的已知技術。
